“Aunque de modo un tanto forzado, a partir de la aprobación de esta Ley todos los supuestos de publicidad ilícita son considerados competencia desleal”

Acabar con la confusión, por Alejandro Perales

Coincidiendo con el final del pasado año entró en vigor la Ley 29/2009, que traspone la llamada Directiva de prácticas desleales y modifica de paso tres leyes básicas de nuestro ordenamiento jurídico en materia de publicidad y ofertas comerciales: la Ley de Competencia Desleal; la Ley General de Publicidad; el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la Ley de Comercio Minorista.

Por lo que respecta específicamente a la publicidad, lo más positivo de esta modificación, a mi parecer, es que acaba con la confusión que hasta ahora suponía contar con una doble regulación (por la vía de competencia desleal y por la legislación general publicitaria) para los mismos supuestos de ilicitud. Confusión que se ha convertido en los últimos años en fuente de todo tipo de oportunismos e incluso de arbitrariedades jurídicas.

Aunque de modo un tanto forzado, a partir de la aprobación de esta Ley todos los supuestos de publicidad ilícita son considerados competencia desleal (incluso la publicidad sexista o la subliminal), y, por lo tanto, les de aplicación como única vía de actuación la contemplada en su norma específica: la Ley de Competencia Desleal. La Ley General de Publicidad queda así vacía de procedimiento judicial, pero a cambio introduce dos nuevos supuestos de ilicitud (también ya desleales): la “publicidad agresiva”, que permitirá actuar contra las prácticas cada vez más invasivas y agobiantes de muchos sectores de oferta, y la publicidad que perjudique a los menores, ámbito que hasta ahora no gozaba en España de ninguna regulación de carácter general.

El aspecto más decepcionante es que la nueva norma rompe con la tendencia de nuestra legislación a prohibir la publicidad no solicitada (como ocurre en el caso del spam a través del correo electrónico o del teléfono) e introduce sólo la prohibición de la “publicidad no deseada”. Dicho de otro modo, tras años de reivindicaciones para conseguir implantar en el ámbito de la publicidad directa el consentimiento expreso, la nueva ley realiza un viaje al pasado para instalarnos de nuevo en el consentimiento tácito frente a lo señalado por la propia Directiva de prácticas desleales.

Una cierta inseguridad jurídica, por Ricardo Pérez-Solero

“Estos cambios se han realizado sin un análisis serio de su conveniencia en estos momentos y de sus previsibles consecuencias”

No cabe duda de que la publicidad en estos últimos tiempos se ha convertido en objeto de importantes modificaciones legislativas. Desde la desaparición de la publicidad en Televisión Española, hecho éste que afecta, y de qué manera, al mercado de los espacios publicitarios en televisión, hasta las modificaciones en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley General de Publicidad, ya en vigor y pasando por la inminente aprobación de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, que introduce un nuevo supuesto de publicidad prohibida (las comunicaciones comerciales que promuevan el culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen).

Si bien es cierto que la gran mayoría de estas nuevas regulaciones tienen su origen en Directivas comunitarias, no lo es menos que en todos los casos hay algunas aportaciones del legislador español que, si no me equivoco, van a volver a instaurar, durante un tiempo, cierta inseguridad jurídica. Esta inseguridad se mantendrá hasta que los tribunales y el jurado de Autocontrol, vayan perfilando los contornos de estos nuevos supuestos de deslealtad.

Como bien señala Alejandro Perales, el hecho de unificar la Ley de Competencia Desleal con la Ley General de Publicidad es, en sí mismo, una decisión legislativa acertada y esperemos que aporte cierta clarificación cara al futuro.

Pero frente a este acierto, es también una realidad incontestable que en el nuevo texto de la Ley de Competencia Desleal se tipifican las “prácticas desleales con los consumidores”, lo que en mi opinión implica una cierta fragmentación de la misma. También tendremos que esperar cierto tiempo para poder tener una opinión mas fundada sobre las consecuencias que estos nuevos actos de competencia desleal van a tener para los intervinientes en el mercado de la publicidad.

También, la desaparición de las acciones de cesación y de rectificación específicas de la Ley General de Publicidad implica un cierto cambio en los sujetos legitimados pasivamente, antes casi exclusivamente el anunciante, para dar entrada a todos aquellos que hayan realizado u ordenado la conducta desleal o hayan cooperado en su realización (art 34 de la Ley de Competencia Desleal), por lo que las agencias y los medios deberán valorar esta nueva situación.

Creo que todo ello significa que, una vez más, algunos de estos cambios se han realizado sin un análisis serio de su conveniencia en estos momentos y de sus previsibles consecuencias. Quizás ya vaya siendo hora de reiterar la petición a los legisladores de una mayor congruencia en sus decisiones y que entiendan de una vez por todas, que establecer mayores restricciones en la publicidad en España que en el resto de la países de la Unión Europea implica ciertos riesgos que no suelen valorarse.